Aus: MIZ 3-4/89

Erwin Fischer - Rechtsanwalt in Ulm, Verfasser des Standardwerks "Trennung von Staat und Kirche", Ehrenmitglied des IBKA - feierte im vergangenen Jahr seinen 85. Geburtstag. Aus diesem Anlaß baten wir ihn, uns einen seiner kritischen Beiträge zum Staatskirchenrecht für einen Abdruck in MIZ zur Verfügung zu stellen. Erwin Fischer wählte den nachstehenden Artikel aus, der sich mit einem aktuellen, in Frankreich zur Staatsaffäre gewordenen Thema beschäftigt: Ist unter dem Gesichtspunkt der Trennung von Staat und Kirche/Religion moslemischen Schulmädchen das Tragen eines Schleiers (Tschador) zuzubilligen oder nicht? - Fischer kommt zu interessanten Vergleichen und Schlußfolgerungen, die wertvolle Entscheidungshilfen bieten könnten, wenn die Frage in der Bundesrepublik Deutschland zur Debatte steht.

MIZ-Redaktion

Staatsaffäre in Frankreich:
Dürfen moslemische Schulmädchen den Schleier tragen?

In unserem französischen Nachbarland, in dem seit 1905 Staat und Kirche getrennt sind, haben drei in der Schule Kopftuch tragende moslemische Mädchen Auseinandersetzungen heraufbeschworen, die zur Staatsaffäre geworden sind. Können sie sich auf die Religionsfreiheit berufen, auch wenn für die öffentlichen Schulen entsprechend dem Trennungsgesetz vom 9. Dezember 1905 der Grundsatz der Laizität gilt? Hat der Rektor recht, der die auf dem Tschador (Schleier) beharrenden Mädchen von der Schule verwies? Oder haben die kritischen Stimmen aus dem Islam und dem Judentum recht, die unter Berufung auf die Toleranz den Tschador in der Schule billigen?

In Frankreich kommt dieser Frage besondere Bedeutung zu, weil die Moslems die zweitgrößte Religionsgesellschaft bilden und der Einfluß der Fundamentalisten wächst. Es gibt aber auch integrationswillige moslemische Frauen, die den Tschador als Sinnbild der Unterdrückung der Frau ablehnen und für seine Verbannung aus den Schulen eintreten.

Über die Rechtslage in der BRD

Wie wäre bei uns zu entscheiden: Für ein Verbot des Tschadors in den öffentlichen Schulen oder Duldung aufgrund des Toleranzgebots? Das Verhältnis von Religionsfreiheit und Toleranz zu klären, müßte versucht werden. Beginnen wir mit den Aussagen des Bundesverfassungsgerichts über das Toleranzgebot. In der Entscheidung vom 11. April 1972 (BVerfGE 33, 23/32) zur Frage der Eidesverweigerung aus religiösen Gründen - Lösung des Widerspruchs zwischen dem staatlichen Gebot und dem Glaubensgebot - ist zur Begründung der ausnahmsweisen Befreiung von der Eidespflicht, "um einen unausweichlichen, den Betroffenen in seiner geistig-sittlichen Existenz als autonome Persönlichkeit berührenden Konflikt zwischen staatlichem Gebot und Glaubensgebot zu lösen", ausgeführt worden: "Damit wird der vor allem in Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1, 3 Abs. 3 und 4 Abs. 1 GG zum Ausdruck kommenden Wertentscheidung der Verfassung für Toleranz als einem tragenden Prinzip der freiheitlichen Demokratie entsprochen."

Bezug genommen ist hier auf die Menschenwürde (Art.1), das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art.2 Abs. 1), das Verbot der Benachteiligung oder Bevorzugung wegen seines Glaubens, seiner religiösen Anschauung (Art.3) und die Religions- und Weltanschauungsfreiheit (Art.4). Dadurch wird dem Toleranzgebot ein besonders hoher Rang zugesprochen: als staatliches Gebot und tragendes Prinzip der freiheitlichen Demokratie. Die Verbindung von Toleranz mit Religions- und Weltanschauungsfreiheit als einem der vier zitierten Grundrechte läßt erkennen, daß der Lösung von Konflikten, die sich aus der Anwendung von Art. 4 Abs. 1 GG ergeben, eine übergreifende Wertentscheidung dienen soll.

Schulgebet und Toleranz

In der Schulgebetsentscheidung vom 16. Oktober 1979 (BVerfGE 52, 223/251) ist ausgeführt, von besonderer Bedeutung sei, "daß das Grundrecht der positiven und negativen Bekenntnisfreiheit unter dem Gebot der Toleranz steht". Die Frage, ob eine Nichtteilnahme am Schulgebet Andersdenkenden zumutbar sei, lasse sich nicht ohne einen Blick darauf lösen, daß hier zwei Grundrechtsausübungen aufeinandertreffen, deren Ausgleich nur unter Beachtung des grundgesetzlichen Toleranzgebots möglich sei.

In einer weiteren Entscheidung zur Ausstrahlungswirkung der Glaubensfreiheit auf die Bestrafung wegen unterlassener Hilfeleistung geht das Bundesverfassungsgericht (E 32, 98/107) bei der Freiheitsverbürgung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit vom Menschenbild des Grundgesetzes aus. Daraus leitet es ab, daß deren Grenzen nur von der Verfassung selbst bestimmt werden dürfen. Ein im Rahmen der Freiheitsgarantie zu berücksichtigender Konflikt sei daher nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Berücksichtigung der Einheit dieses grundlegenden Wertsystems zu lösen. Als sein Teil sei die Glaubensfreiheit dem Gebot der Toleranz zugeordnet, insbesondere auf die in Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Würde des Menschen bezogen, die als oberster Wert das ganze grundrechtliche Wertsystem beherrsche. Infolgedessen hob das Bundesverfassungsgericht das gegen einen Bundesbürger verhängte Strafurteil auf, weil sich dieser auf Gesundbeten verließ und ärztlichen Rat mißachtete, so daß seine Ehefrau, Mutter von drei Kindern, starb.

Was ist Toleranz?

Da das Toleranzgebot bemüht wird, um in ganz verschiedenen Lebenslagen eine Entscheidung zu finden, ist zunächst der Begriff Toleranz zu klären. Darunter ist die Duldung fremder und andersartiger Anschauungen, Sitten und Gewohnheiten zu verstehen. Vor allem auf dem Gebiet von Religion und Weltanschauung hat sich im Zuge der Aufklärung Toleranz langsam durchgesetzt. Ihre volle Verwirklichung hat sie in unserem Grundgesetz gefunden, vornehmlich in dem unverletzlichen Grundrecht der Religions- und Weltanschauungsfreiheit. Aus ihr hat das Bundesverfassungsgericht in Verbindung mit dem Verbot einer Benachteiligung oder Bevorzugung aus Gründen des Glaubens oder religiöser Anschauungen und dem Verbot einer Staatskirche die Verpflichtung des Staates zur weltanschaulich-religiösen Neutralität des Staates abgeleitet.

Da durch die Verfassungsbestimmungen der Gedanke der Toleranz realisiert worden ist, bedarf es selten eines Rückgriffs auf ein allgemeines Toleranzgebot. Bereits die erste Auflage meines Buches "Trennung von Staat und Kirche" (1964) enthält Beispiele für notwendige Rückgriffe auf das Toleranzgebot (s. S. 64, 69, 88,119, 218, 221 und 280). Aber die den zitierten Entscheidungen zugrundeliegenden Fälle zeigen, daß hier ein Rückgriff auf das Toleranzgebot gar nicht nötig ist. Beim Eidesverweigerer genügt die Anwendung der Religionsfreiheit. Die im Urteil enthaltene Aufforderung an den Gesetzgeber, unverzüglich eine Regelung zu treffen, daß diejenigen Personen, die den Zeugeneid unter Berufung auf die Religionsfreiheit verweigern dürfen, die Wahrheit ihrer Aussage unter erhöhter Strafandrohung bekräftigen müssen, bestätigt diese Auffassung. Inzwischen ist die gesetzliche Regelung erfolgt (s. § 66 d StPO). Erstaunlich ist, daß ein Bundesverfassungsrichter seine von der Mehrheit abweichende Auffassung mit dem Satz versehen hat: "Wichtig und entscheidend ist folgende Erkenntnis: Weder ein Mensch, noch ein Volk, noch ein Staat können ohne Gott leben" (aaO. S.41).

Auch der Freispruch für den Bundesbürger, der den Tod seiner Ehefrau durch Verzicht auf ärztliche Hilfe verschuldet hat, ist verfehlt. Ein Schuldausspruch war jedenfalls geboten - in Verbindung mit dem Vorschlag einer Begnadigung.

Schulgebet verletzt Pflicht des Staates zu weltanschaulich-religiöser Neutralität

Der das Schulgebet billigenden Entscheidung liegt die Annahme zugrunde, zwischen zwei miteinander unvereinbaren Grundrechtsausübungen entscheiden zu müssen: Einerseits die Ablehnung des Schulgebets als Ausdruck der als negativ bezeichneten Bekenntnisfreiheit, andererseits der Wunsch, in der Schule zu beten, als Ausdruck der als positiv bezeichneten Bekenntnisfreiheit.

Das Bundesverfassungsgericht hat nun den das Schulgebet ablehnenden Eltern bzw. religionsmündigen Schülern das Toleranzangebot auferlegt und ihnen damit zugemutet, das Schulgebet zu dulden, obwohl es in der Begründung ausdrücklich zugibt, daß es sich bei dem Schulgebet um eine religiöse Veranstaltung handelt und dadurch die Anschauung des Christentums gefördert wird. Diese Auflassung widerspricht aber der Verpflichtung des Staates zur weltanschaulich-religiösen Neutralität auch in der öffentlichen Schule, abgesehen vom Ausnahmefach Religionsunterricht, das übrigens von E. G. Mahrenholz, seit 1987 Vizepräsident des Bundesverfassungsgerichts, als "Fossil alter Zeiten in der Nähe von Staat und Kirche" bezeichnet worden ist (Die Kirche in der Gesellschaft der Bundesrepublik, 2.Auflage, S. 132).

Überdies ist zu bemerken, daß die Aufspaltung der Bekenntnisfreiheit in eine negative bzw. positive Ausübung verfehlt ist. Das Bundesverfassungsgericht hat in dem Urteil vom 8.Februar 1977 (E 44, 37/49) eindeutig und unmißverständlich erklärt: "Art. 4 Abs. 1 GG gewährleistet mit der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit einen von staatlicher Einflußnahme freien Rechtsraum, in dem jeder sich eine Lebensform geben kann, die seiner religiösen und weltanschaulichen Überzeugung entspricht." Dies ist die einzig mögliche - weil verfassungsrechtlich gebotene - Charakterisierung der Religions- und Weltanschauungsfreiheit. Wie der Einzelne Religion und Weltanschauung ausübt, bleibt ihm "im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der heutigen Kulturvölker" überlassen (E 24, 236/246). Jedenfalls ist die in den Worten "negative" bzw. "positiv" anklingende Bewertung unzulässig, abgesehen davon, daß es sich um ein Grundrecht handelt, dessen Anwendung stets als positive Ausübung zu gelten hat.

Da in der gleichen Entscheidung das Bundesverfassungsgericht zur Klarstellung weiter ausgeführt hat, daß die vom Grundgesetz konstituierte staatskirchenrechtliche Ordnung auf der religiösen und weltanschaulichen Neutralität des Staates einerseits, der Unabhängigkeit der Kirchen andererseits beruht, kann es in der staatlichen Schule infolge des Verbots von religiösen Veranstaltungen - insbesondere des Schulgebets - überhaupt zu keinem Konflikt kommen, so daß für die Anwendung des Toleranzgebotes kein Raum bleibt.

Baghwan-Kleidung in der Schule - Religionsausübung durch die Hintertür

Ehe geprüft wird, ob das Toleranzgebot anzuwenden ist, ist zuerst festzustellen, ob ein bestimmtes Verhalten überhaupt als Bekenntnis einer Religion oder Weltanschauung zu bewerten ist und - im Falle der Bejahung - ob es sich am richtigen Ort äußert. Zur Erläuterung diene das Verhalten von Lehrern, die der Bewegung des Baghwan Shree Rajneesh angehören. Sie kamen in die Schule mit ihrer baghwan-typischen roten bis orangeroten Kleidung, versehen mit der Mala (Bild Baghwans). Auf Verbote reagierten sie mit Rechtsmitteln, so daß sich die Oberverwaltungsgerichte Hamburg und München mit der Kleidung im Schulbereich befassen mußten. Unter Bezugnahme auf die der Schule auferlegten Neutralität im religiösen und weltanschaulichen Bereich wurden die Unterlassungsgebote bestätigt (OVG Hamburg, 26.11.1984; VGH München, 9.9.1985 - NVwZ 1986, 405ff.).

In den Entscheidungsgründen des OVG Hamburg wurde außerdem auf die "strikte Trennung von Staat und Kirche hingewiesen". In einem ausführlichen Beitrag über "Neue Religionen und Beamtenrecht - Sannyasin als Lehrer" - hat sich Professor Dr. Alberts für den Gebrauch der Kleidung als Religionsausübung ausgesprochen (NVwZ 85, 92ff.), aber übersehen, daß die neutrale Schule als Raum für eine Religionsausübung nicht in Betracht kommt.

Den beiden Entscheidungen ist zuzustimmen, da sie mit zutreffenden Gründen - Untersagung einer Religionsausübung in der öffentlichen Schule - die Baghwankleidung untersagt haben.

In der bereits zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (E 24, 236) ist auch das Ausmaß religiöser und weltanschaulicher Betätigung umrissen worden. Danach gehören zur Religionsausübung nicht nur kultische Handlungen und Ausübung sowie Beachtung religiöser Gebräuche wie Gottesdienst, Sammlung kirchlicher Kollekten, Gebete, Empfang der Sakramente, Prozessionen, Zeigen von Kirchenfahnen, Glockengeläute, sondern auch religiöse Erziehung, freireligiöse und atheistische Feiern sowie andere Äußerungen des religiösen und weltanschaulichen Lebens.

Daraus ergeben sich Entfaltungsmöglichkeiten nicht nur im privaten und kirchlichen, sondern auch im öffentlich-gesellschaftlichen Bereich, nur nicht im staatlichen, soweit nicht durch die Verfassung (GG) Ausnahmen vorgesehen sind.

Tschador in der Schule? Plädoyer für eine humane Lösung

Dem Islam kommt in der Bundesrepublik zwar nicht die große Bedeutung zu, wie in Frankreich. Immerhin befinden sich in den öffentlichen Schulen so viele Kinder aus islamischen Familien, daß es zu Konflikten kommen kann. Da Gerichtsurteile, die den zu Baghwan-Kleidung der Lehrer veröffentlichten ähneln, meines Wissens bisher nicht veröffentlicht worden sind, ist zu prüfen, ob sich daraus für die den Tschador tragenden Schülerinnen Folgerungen ableiten lassen.

Es besteht aber ein wesentlicher Unterschied. Für die Lehrer gilt bei uns Beamtenrecht, so daß im Falle einer Weigerung, ein Urteil über eine unzulässige Kleidung zu befolgen, ein Disziplinarverfahren droht, das unter Umständen zu einem Verlust des Beamtenstatus führt. Hingegen sind islamische Mädchen schulpflichtig, wenn sie sich nicht nur vorübergehend hier aufhalten. Ein als schärfste Maßnahme zulässiger Ausschluß aus der Schule käme einer Aufhebung der Schulpflicht gleich.

Um dieser Konsequenz möglichst zu entgehen, bestimmt das Schulgesetz für Baden-Württemberg, ein Ausschluß sei nur zulässig, "wenn ein Schüler durch schweres oder wiederholtes Fehlverhalten Pflichten verletzt und dadurch die Aufgabe der Schule oder die Rechte anderer gefährdet" werden, außerdem das Verbleiben des Schülers in der Schule eine Gefahr für die Erziehung und Unterrichtung, die sittliche Entwicklung, Gesundheit oder Sicherheit der Mitschüler befürchten läßt. (§ 90 Schulgesetz für Baden-Württemberg - GBI 1983, S.397).

Überdies bestimmt § 90 Abs. 2: "Bei allen Erziehungs- und Ordnungsmaßnahmen" - darunter fällt auch der Ausschluß - "ist der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Sie kommen nur in Betracht, soweit pädagogische Erziehungsmaßnahmen nicht ausreichen." Daß ein Schulausschluß für ein Tschador tragendes Mädchen unverhältnismäßig wäre, kann nicht bestritten werden; denn hier ist das Toleranzgebot anzuwenden.

Auch wenn man davon ausgeht, daß der Tschador in Ausübung einer religiösen Pflicht getragen wird und somit ein Widerspruch zur weltanschaulich-religiösen Neutralität der öffentlichen Schule besteht, wäre Toleranz schon deshalb angebracht, weil durch einen Schulausschluß das Recht eines jeden Menschen, "ohne Rücksicht auf Herkunft oder wirtschaftliche Lage eine seiner Begabung entsprechende Erziehung und Ausbildung zu erhalten" (§1 Abs. 1 Schulgesetz) verletzt würde. Daher sollten verschleierte Mädchen in der Schule geduldet werden.

Erwin Fischer, Ulm